Экспертиза строительных работ — Требования к внесудебной экспертизе

Действующее процессуальное законодательство не регулирует порядок проведения внесудебной экспертизы, а также не содержит требований к заключению внесудебной экспертизы.

Однако неурегулированность института внесудебных экспертиз в законодательстве не означает полного отсутствия требований к такому виду доказательств. Попробуем разобраться в теме подробнее.

Процессуальные кодексы и Федеральный закон N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности..." не содержат ни определения понятия внесудебной экспертизы, ни требований к ее проведению и содержанию.

Как указывает Ассоциация судебных экспертов Сибири и Дальнего Востока в своей статье "Внесудебная экспертиза": "Принципиальное отличие внесудебной экспертизы от судебной – отсутствие процессуальной формы...".

Однако, сам факт существования института внесудебных и досудебных экспертиз, как источника получения доказательств для судебных споров, отрицать невозможно.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Первый официальный документ, в котором мы можем увидеть указание на внесудебную экспертизу - это Постановление Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". В пункте 13 указанного Постановления говорится о том, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Соответственно, Постановление признает факт существования такого вида доказательств, как заключение внесудебной экспертизы, однако, каких-либо требований к порядку и процедурам проведения внесудебной экспертизы или требований к заключению внесудебной экспертизы - не содержит.

Данные выводы отражаются и в судебных решениях. Так, Арбитражный суд Нижегородской области в решении по делу А43-34335/2023 критически отнесся к рецензии на внесудебную экспертизу. Выводы рецензентов о необходимости соответствия заключения внесудебной экспертизы требованиям процессуального законодательства, а именно ст. 86 АПК РФ и ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73-ФЗ от 31.05.2001, суд счел необоснованными. 

Можем ли мы в таком случае утверждать, что внесудебные экспертизы не должны соответствовать никаким требованиям? Исследования процессуального законодательства, имеющаяся судебная практика и собственная практика проведения внесудебных экспертиз говорят об обратном.

Базовое требование

В своей статье "Процессуальный статус внесудебных заключений экспертов" аспирант юридического факультета СПбГУ и юрист Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Каменков Максим Валериевич говорит следующее.

С учетом имеющейся законодательной неопределенности неясно, какие требования предъявляются к такого рода экспертным заключениям. Например, в ст. 86 АПК РФ подробно изложен ряд реквизитов и данных, которые должны содержаться в экспертном заключении и при отсутствии которых оно может быть признано недостоверным доказательством. В то же время к иным документам и материалам АПК РФ в ст. 89 предъявляет только одно требование: они принимаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, рассматривая заключение внесудебной экспертизы в качестве доказательства по делу, мы можем зафиксировать базовое требование к данному заключению - оно должно содержать сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Относимость, допустимость и достоверность

Разумеется, раз суд оценивает доказательства по критериям относимости, допустимости и достоверности, то заключение внесудебной экспертизы должно соответствовать все трем критериям.

В части критерия достоверности вполне разумно к заключению внесудебной экспертизы предъявлять требования, которые Федеральный закон N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности..." в статье 8 предъявляет к заключениям судебных экспертиз. А именно, заключение должно быть выполнено на научной и практической основе. Оно должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Выполненное согласно указанным правилам заключение внесудебной экспертизы с наибольшей вероятностью будет признано судом достоверным. 

Заключение внесудебной экспертизы должно обладать признаком относимости доказательства, то есть должно касаться непосредственно того, что доказывает сторона спора. Оно должно иметь значение для дела и не создавать помех при его рассмотрении. 

Сложнее с критерием допустимости доказательства. Ведь процессуальные кодексы под допустимостью доказательств понимают формирование, сбор и предъявление суду доказательств, которые прошли по всем нормам и правилам, и такой тип доказательства предусматривается законом. К примеру, для сделок между фирмами обязательно использовать простую письменную форму. Как мы уже отмечали, институт внесудебных экспертиз не закреплен в процессуальном законодательстве. Одновременно с этим ст. 64 АПК РФ не содержит исчерпывающего перечня доказательств, допуская иные документы и материалы.

Ст. 55 ГПК РФ указывает, что одним из источников сведений о фактах являются письменные доказательства. Ст. 71 ГПК РФ не содержит исчерпывающего перечня письменных доказательств, указывая, что к ним относятся также иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", документы, подписанные электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, либо выполненные иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Как видим, согласно нормам АПК РФ заключение внесудебной экспертизы должно быть отнесено к иным документам и материалам. Требований к порядку получения и форме иных документов и материалов АПК РФ не содержит, поэтому нам сложно оценить как в арбитражном процессе заключение внесудебной экспертизы должно проверяться по критерию допустимости. Поскольку порядок проведения внесудебных и досудебных экспертиз не закреплен в законодательстве, допустимыми должны считаться любые заключения внесудебных экспертиз.

Справедливым будет отметить, что есть и иной подход судов. Так, решением по делу А33-983/2024 Арбитражный суд Красноярского края признал заключение внесудебной экспертизы недопустимым доказательством, поскольку организация, выполнявшая техническое заключение, отсутствует в Едином реестре членов СРО НОСТРОЙ, а эксперт, проводивший внесудебную экспертизу, не состоял в НОСТРОЙ и НОПРИЗ. Суд посчитал, что такие требования к заключению внесудебной строительной экспертизы содержатся в ст. 49.1, 55.20 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ). Мы указанную позицию суда не разделяем, поскольку статья 49.1 ГрК РФ регулирует порядок аттестации физических лиц на право подготовки заключений экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий. Экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий согласно Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 является другим институтом. По результатам внесудебной, досудебной строительной экспертизы заключение экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий в смысле ст.49.1 ГрК РФ и Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 - не выдается. 

Статья 55.20 ГрК РФ также не содержит требований к порядку проведения внесудебных, досудебных строительных экспертизы и к организациям, которые их проводят.

Согласно пункту 2 статьи 55.20 ГрК РФ создаются национальные объединения саморегулируемых организаций следующих видов:

1. Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, и саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации.
2. Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство.
3. Деятельность по проведению внесудебной, досудебной строительной экспертизы не является видом инженерных изысканий, поскольку согласно пункту 15 статьи 1 ГрК РФ инженерные изыскания - изучение природных условий и факторов техногенного воздействия в целях рационального и безопасного использования территорий и земельных участков в их пределах, подготовки данных по обоснованию материалов, необходимых для территориального планирования, планировки территории и архитектурно-строительного проектирования. Тогда как внесудебная, досудебная строительная экспертиза, как правило, проводятся по вопросам качества, объемов, стоимости строительных работ или проектной документации. 
4. Какие-либо строительные работы при проведении строительных экспертиз также не выполняются.

Согласно нормам ГПК РФ заключение внесудебной экспертизы мы можем отнести только к письменным доказательствам, поэтому в гражданском процессе заключения внесудебных экспертиз должны соответствовать критериям письменных доказательств. То есть должны быть выполнены в форме цифровой, графической записи или иным способом (посредством факсимильной, электронной или другой связи, с использованием сети "Интернет", подписанные электронной подписью), позволяющим установить достоверность документа.

Соглашаясь с позицией ученых (О.Г. Дьяконова, А.Е. Галинская) и судов (Постановление ФАС СЗО от 19.10.2012 по делу N А56-69578/2012, Постановление ФАС ДО от 10.08.2011 по делу N А04-5324/2010 и пр.), предлагаем заключение внесудебной экспертизы рассматривать как письменное доказательство не только в гражданском процессе, но и в арбитражных спорах. А значит, предлагаем выполнять заключения внесудебных экспертиз в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа, а также соблюдать иные требования ст. 75 "Письменные доказательства" АПК РФ. 

Выполнение данной рекомендации будет актуально до легитимации института внесудебных и досудебных экспертиз или же до установления формальных критериев качества проведения экспертиз, методик, а также требований к экспертам и экспертным учреждениям, как это предлагает в своей статье "Процессуальный статус внесудебных заключений экспертов" аспирант юридического факультета СПбГУ и юрист Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Каменков Максим Валериевич.

Требования к внесудебным экспертизам из судебной практики

Следует выделить те признаки и характеристики заключения внесудебной экспертизы, которые не указаны прямо в законе ввиду неурегулированности данного института, но на которые указывали суды при оценке заключений внесудебных экспертиз по рассмотренным спорам.

Аргументированность и ссылки на строительные нормы и правила

Сложившаяся судебная практика, где суды принимали заключения досудебной и внесудебной экспертиз в качестве доказательств, говорит о том, что такие заключения должны быть аргументированы, содержать ссылки на строительные нормы и правила, содержать выводы по всем поставленным вопросам, а также не противоречить другим доказательствам по делу - Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.05.2014 по делу №А43-11779/2013. Похожие выводы сделаны в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.08.2015 по делу №А33-19530/2013, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.03.2018 по делу № А46-8963/2015, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.01.2018 по делу № А70-11441/2016, в Постановлении Арбитражного суда западно-Сибирского округа от 01.08.2017 по делу №А27-11128/2016, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2015 по делу № А41-5709/13, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.05.2018 по делу № А56-35594/2017, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.08.2015 по делу №А63-13854/2013 и др.

Уведомление о дате, месте и времени экспертизы

Исходя из имеющейся судебной практики суд может отказать в принятии в качестве доказательства заключение досудебной или внесудебной экспертизы по причине отсутствия вызова/уведомления и предупреждения второй стороны спора о дате, времени и месте производства экспертизы - Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2015 по делу №А40-14258/2013, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.10.2020 по делу №А32-18945/2018 и др). В деле А33-983/2024 Арбитражный суд Красноярского края признал заключение внесудебной экспертизы недопустимым доказательством в силу ст. 68 АПК РФ, поскольку она в несоблюдение требований п.п. 4, 5 ст. 720 ГК РФ была проведена истцом в одностороннем порядке без предварительного уведомления ответчика.

Поэтому проведение внесудебной экспертизы должно осуществляться с заблаговременным уведомлением противной стороны и всех заинтересованных сторон о дате, месте и времени проведения внесудебной экспертизы. Такое уведомление должно быть направлено по официальному месту нахождения стороны. Доказательства отправки уведомления необходимо сохранять. Образец уведомления второй стороны о дате и времени проведения досудебной, внесудебной экспертизе Вы можете скачать здесь: Уведомление о досудебной экспертизе.

Наличие в заключении вопросов, поставленных перед экспертом

В деле А43-26171/2012 Арбитражный суд Нижегородской области отказал в признании затрат на внесудебную экспертизу судебными издержками по делу. Одним из оснований суд назвал отсутствие в заключении внесудебной экспертизы вопросов, поставленных перед экспертом.

Наличие списка предоставленной на исследование документации

По делу А33-983/2024 арбитражный суд признал заключение внесудебной экспертизы недопустимым доказательством. При этом суд указал, что в заключении не указана информация, какие именно документы были представлены заказчиком для проведения экспертизы, не указана информация о предоставляемой проектной документации, анализ которой проведен ООО «ЗемСтройПроект» специалистам не представлен договор подряда № 21 от 21.09.2020, заключенный между ООО «Сивер» и ООО «Гранит», в соответствии с которым выполнялись исследуемые на объекте работы.

В деле А45-36869/202, суд согласился с выводами судебной экспертизы, отвергнув выводы досудебного исследования. При этом суд указал, что по его мнению разница в выводах двух заключений (судебного и несудебного) объясняется тем, что истец не предоставил экспертам общества с ограниченной ответственностью «Экспертность» (досудебная экспертиза) полноты информации по контракту (в самом заключении отсутствует перечень переданной для выполнения исследования документации).

Указание даты составления заключения внесудебной экспертизы

По делу А33-983/2024 арбитражный суд признал заключение внесудебной экспертизы недопустимым доказательством. При этом суд указал, что в техническом заключении ООО «ЗемСтройПроект» не указывается дата его составления, однако из содержания самого заключения можно установить, что оно было выполнено как минимум позднее сентября 2022 года, так как в нём имеется вписка из реестра членов СРО от 10.08.2022 № 10 (л. 31 заключения), а также есть ссылки на паспорт сооружения, составленный в сентябре 2022 г.

Проведение внесудебной экспертизы, если до обращения в суд заказчик претензий к качеству работ не заявлял

В деле А32-1640/2012 суды не приняли заключение внесудебной экспертизы в качестве доказательства, указав следующее: "Указанное экспертное исследование проведено по заказу общества «Энергогазкомплект» после обращения подрядчика в суд с иском о взыскании задолженности за выполненные работы. Суды установили, что до обращения подрядчика в суд с иском заказчик возражений по качеству выполненных работ не заявлял, внесудебная экспертиза проведена при наличии судебного спора между сторонами.".

В деле А33-9193/2024 суд указал, что до возбуждения производства по делу спор между сторонами относительно рассматриваемого недостатка и необходимости его устранения отсутствовал (документальных доказательств обратного в дело не представлено). Несудебное заключение экспертизы, представленное ООО «СибСтрой», составлено после возбуждения производства по иску.

Таким образом, проведение внесудебной экспертизы целесообразно сопровождать претензионной работой на досудебной стадии спора.

Проведение внесудебной экспертизы во время судебного спора при отсутствии ходатайства о назначении судебной экспертизы

ВС РФ в Определении от 19.02.2018 № 305-ЭС17-22996 указал: "При этом суд также сослался на то, что истец не заяви ходатайство о назначении судебной экспертизы на предмет оценки качества и стоимости выполненных работ, а представленное истцом экспертное заключение, полученное им во внесудебном порядке, не принято судом в качестве надлежащего письменного доказательства по основаниям, приведенным в судебном акте.".

Таким образом, в случае, если на досудебной стадии экспертиза не проводилась, то проведение внесудебной экспертизы в период рассмотрения дела целесообразно осуществлять только после заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы и отклонения его судом или же получении иных сведений о невозможности проведения судебной экспертизы (прим. сообщение судебного эксперта о невозможности проведения экспертизы).

Заключение досудебной экспертизы, о проведении которой подрядчик не был осведомлен, не признается достаточным доказательством невыполнения работ, если судебная экспертиза не проводилась из-за непредставления заказчиком необходимых документов

Заключение досудебной экспертизы, о проведении которой подрядчик не был осведомлен, не признается достаточным доказательством невыполнения работ, если судебная экспертиза не проводилась из-за непредставления заказчиком необходимых документов. Такое решение Арбитражный суд Северо-Кавказского округа отразил в Постановлении от 06.10.2020 N Ф08-7921/2020 по делу N А32-18945/2018:

«…Удовлетворяя требования учреждения, суды установили, что подрядчик завысил объемы работ на объекте… К таким выводам суды пришли на основании представленной учреждением досудебной экспертизы… Суды не учли, что судебная экспертиза по определению объема выполненных работ не произведена в связи с непредставлением учреждением проектной и технической документации по контракту. При этом указанные документы находятся у истца, который предоставил их для проведения досудебной экспертизы, однако уклонился от их предоставления для проведения судебной экспертизы. При таких обстоятельствах досудебная экспертиза не является достаточной для вывода о невыполнении обществом полного объема работ по контракту…».

Таким образом, экспертами анализировалась различная проектная документация при проведении досудебной и судебной экспертизы.

Поэтому, если была проведена досудебная или внесудебная экспертиза, а затем была назначена судебная, то мы рекомендуем сторонам принимать в ней участие в той же степени добросовестно и открыто, как и проведении досудебной экспертизы. В конечном счете, при наличии явных противоречий судебной экспертизы результатам досудебной это может послужить основанием для назначения повторной судебной экспертизы.

Что с предупреждением эксперта об уголовной ответственности

Здесь мы считаем возможным согласиться с мнением юриста Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" М.В. Каменковым, выраженном в статье "Процессуальный статус внесудебных заключений экспертов", опубликованной в журнале "ЗАКОН", выпуск № 9, сентябрь 2014. Он считает, что формальность закрепленных стандартов не должна носить характер видимой легитимации. И не смотря на то, что суды в ряде случаев ссылаются на недопустимость заключения эксперта только ввиду отсутствия подтверждения о предупреждении его об уголовной ответственности, данная позиция является чересчур формальной и необоснованной с учетом общеправового принципа о том, что незнание закона не освобождает эксперта, в том числе от уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и иных нарушений.

Возможность или необходимость проведения досудебной экспертизы необходимо предусматривать в договоре подряда

При изучении имеющейся судебной практики мы сталкивались с решениями арбитражных судов, в которых одним из условий принятия внесудебной экспертизы в качестве доказательства является указание на необходимость проведения экспертизы выполненных работ в договоре подряда. Между тем пункт 5 статьи 720 ГК РФ итак императивно предусматривает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для увеличения возможности досудебного урегулирования спора рекомендуем сторонам в договоре подряда не только дублировать норму пункта 5 статьи 720 ГК РФ, но и более подробно предусматривать условия проведения экспертизы выполненной работы. При этом предусматривать не только экспертизу недостатков, но и экспертизу объемов и стоимости выполненных работ.

Заключение

Полагаясь на собственную практику проведения досудебных и внесудебных строительных экспертиз мы должны отметить, что суды часто не вдаются в исследование правового статуса представленных сторонами экспертных заключений, рассматривая их в качестве одного из доказательств по делу наряду с другими имеющимися в деле.

В тоже время, соблюдение изложенных в статье требований и рекомендаций увеличит вероятность принятия судом заключения досудебной или внесудебной экспертизы в качестве доказательства по делу.

Эл.почта: sse24-7@mail.ru

Сайт: https://stroiexpert-krsk.ru/