Реклама в Интернете: какие правовые нюансы нужно знать

2022-09-27 15:53:55 Время чтения 25 мин 1511

В последние годы «классическая» наружная реклама в виде объявлений, вывесок, билбордов, стала уступать лидирующие позиции интернет-рекламе. Тенденция объяснима: реклама в сети Интернет способна за молниеносное время привлечь внимание сотни тысяч человек.

Однако и в цифровом пространстве неукоснительно действует законодательство о рекламе со своими характерными особенностями. Несоблюдение данных правил может привести к печальным последствиям как для рекламодателя, так и рекламораспространителя. Так, недавно антимонопольная служба (далее – ФАС) усмотрела нарушение Закона о рекламе в действиях сети магазинов «Азбука вкуса»: компания незаконно распространяла рекламу алкогольной продукции посредством email-рассылки пользователям. Компании было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства и в ближайшее время может быть назначен штраф вплоть до 500 тысяч рублей.

Мы расскажем о том, как правильно распространять интернет-рекламу, не нарушая требования российского законодательства, и без рисков привлечения к ответственности.

Что такое реклама?

Согласно Закону о рекламе[1] , реклама – это:

  1. информация,
  2. распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,
  3. адресованная неопределенному кругу лиц и
  4. направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

[1] статья 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ    

Поскольку способы распространения рекламы не ограничены, то они включают в себя и размещение рекламы в сети Интернет.

Важно отличать информацию, которая является рекламой, от любой иной информации, в том числе о вашем бизнесе, товарах или услугах, так как именно на рекламу распространяются специальные требования к ее форме, содержанию (реклама должна быть добросовестная и не вводящая в заблуждение) и способам распространения.

Вот еще некоторые отличительные признаки рекламы:

  1.  Реклама всегда ориентирована на неопределенный круг лиц. Так, не будет считаться рекламой единичное сообщение клиенту с предложением приобрести новый продукт компании или рассылка информации в закрытом чате или группе членов какого-то «клиентского клуба»[2]
  2.  Реклама всегда имеет особую цель – продвижение товара на рынке, формирование у потенциальных клиентов желания купить продукт или приобрести услугу. Не будет считаться рекламой «сухая» справочная информация, информация об объективных характеристиках товара.    

[2] Письмо ФАС России от 20.06.2018 № АД/45557/18 "Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе"  

ФАС особо подчеркивает, что не являются рекламой применительно к Интернету[3]:

  1. Результаты поисковой выдачи (за исключением всплывающих баннеров и информации с пометкой «реклама» - контекстной рекламы);
  2.   Объявления пользователей о предлагаемых товарах и услугах в сервисах-классифайдах (www.avito.ruwww.cian.ru и иные), за исключением премиум-объявлений, которые выделяются на фоне остальных объявлений и содержат пометку «реклама»;
  3.   Информация о деятельности компании, ее товарах и услугах, размещенная на сайте производителя или продавца товаров, если указанные сведения предназначены для информирования пользователей сайта.

[3] Письмо ФАС России от 25.09.2019 № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»  

Соответственно, на данные сведения не распространяются требования Закона о рекламе.

Общие требования к интернет-рекламе

При размещении рекламы в сети Интернет необходимо руководствоваться законодательством о рекламе. В первую очередь следует соблюдать общие требования Закона о рекламе[4]:

[4] Статья 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ

  1. Реклама должна быть добросовестной

Реклама может быть признана недобросовестной по различным критериям. Так, является недобросовестной реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других компаний. Примером некорректного сравнения является, к примеру, упоминание товара или товарного знака конкурента, противопоставление товаров разных компаний. В 2018 году фитнес-клуб Light Fit разместил в социальной сети «ВКонтакте» рекламу со следующим содержанием: «Все еще занимаешься в Alex Fitness? 13 и 14 июля в Light Fit тебе компенсируют оставшиеся месяцы, при покупке абонемента!». Суд признал рекламу недобросовестной, поскольку в ней содержится некорректное сравнение двух фитнес-клубов[5].

Помимо этого, может быть признана недобросовестной реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию другого лица, в том числе конкурента. Поэтому в рекламном объявлении рекомендуется избегать любых упоминаний о компаниях-конкурентах и, в особенности, негативных сведений о них.

Реклама может быть признана недобросовестной и в случае, если она нарушает антимонопольное законодательство и представляет собой акт недобросовестной конкуренции.

[5] Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 г. по делу № А32-40024/2017

  1. Реклама должна быть достоверной

Недостоверной может быть признана информация о преимуществах, характеристиках, ассортименте, цене, доставке товара и прочее, если такая информация не соответствует действительности или вводит потребителей в заблуждение. Так, например, в 2021 году была признана недостоверной реклама программного обеспечения Kaspersky Password Manager. Рекламные сообщения, распространявшиеся посредством сервиса Яндекс.Директ, сообщали о стоимости программы в 450 рублей. В то время как реальная цена продукта на сайте компании составляла 900 рублей. В результате на «Лабораторию Касперского» был наложен штраф в размере 100 тысяч рублей.

Зачастую в рекламных объявлениях можно встретить слова «лучший», «первый», «номер один», «самый», «единственный» и другие. Однако если это не сопровождается объективными исследованиями и рейтингами, то такой рекламный ход может свидетельствовать о недостоверности рекламы. Так, в 2020 году ФАС России выдала предупреждение Альфа-Банку, поскольку на своем официальном сайте кредитная организация использовала фразы «Лучшая ипотека в России», «Лучшая зарплатная карта» и иные. Банк заменил фразы в соответствии с предупреждением: «Лучший ипотечный банк Восточной Европы 2019 по версии журнала Global Finance, в рамках премии Best Consumer Digital Bank Awards».

Помимо этого, в законе содержатся общие запреты, применимые и для рекламы в сети Интернет (статья 5 Закона о рекламе):

  1. Реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий, призывать к насилию и жестокости. Еще в 2015 году антимонопольная комиссия установила, что реклама автомобиля «Toyota Land Cruiser Prado», распространенная в сети Интернет, побуждает к совершению противоправных действий: по сюжету рекламы внедорожник заезжает на тротуар и продолжает движение, что прямо запрещают Правила дорожного движения.  
  2. Реклама должна соответствовать этическим и моральным соображениям: недопустима информация порнографического характера; запрещено использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, демонстрация потребления никотиносодержащей или алкогольной продукции. Так, в 2019 году сеть ресторанов «Burger King» была оштрафована на 100 тысяч рублей за рекламную рассылку, в которой клиентам предлагалось получить «по Е-баллам» за приобретение кофе. Указание компании на то, что речь шла о начислении электронных баллов, не повлияло на решение антимонопольной комиссии.  
  3. В рекламе запрещается использование иностранных слов и выражений без сопутствующего перевода на русский язык. Стоимость товара, услуг, суммы скидок, акции должны быть выражены в рублях.
  4. Реклама информационной продукции (продукции СМИ, печатной продукции, аудиовизуальной продукции, программы для ЭВМ, зрелищных мероприятий) допускается только при наличии возрастной маркировки. Например, при размещении рекламы новой книги или мобильного предложения необходимо указать, для детей какого возраста они предназначены (0+, 6+, 12+, 16+, 18+).
  5.   При распространении рекламы должны соблюдаться требования гражданского законодательства, в частности, об использовании изображений (фото- и видеоматериалов) людей. По общему правилу изображение человека допустимо использовать только с его согласия[6].  

[6] Статья 152.1 Гражданского кодекса РФ

Кроме того, в сети Интернет, как и в других источниках, запрещается реклама наркотических средств и психотропных веществ, взрывчатых веществ, органов и тканей человека, табачной и никотиносодержащей продукции (включая электронные сигареты и кальяны), абортов, услуг по написанию курсовых, дипломных и научных работ, и иных товаров и услуг, реализация которых запрещена. Полный список содержится в статье 7 Закона о рекламе.

Виды интернет-рекламы

 

  1. Баннеры и контекстная реклама

Всплывающие баннеры и контекстная реклама[7] попадают под определение рекламы, хотя и обладают особенностями. Баннерная и контекстная реклама, представляющая собой небольшие графические изображения или незначительный объем текста, сама по себе не способна вызвать у пользователя желание приобрести товар или услугу. В таких объявлениях, как правило, содержится неполная информация о товаре, может отсутствовать указание на цену, условия оказания услуги. При «клике» на баннер или переходе по гиперссылке пользователь попадает на страницу сайта, где содержится полная информация. Поэтому судебная практика рассматривает баннеры (контекстную рекламу) и интернет-сайт как единое целое[8]. При размещении рекламы подобным образом необходимо удостовериться, чтобы информация, размещенная на интернет-сайте, так же соответствовала требованиям Закона о рекламе.

[7] Рекламное объявление показывается в соответствии с содержанием, выбранной аудиторией, местом, временем или иным контекстом интернет-страниц

[8] Определение Верховного Суда РФ от 23.11.2017 г. № 305-КГ17-14205 по делу № А40-163198/2016; Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2018 г. № 305-КГ18-11649 по делу № А40-146628/2017

При размещении контекстной рекламы стоит обращать отдельное внимание на ключевые слова, которые используются в качестве критерия для показа рекламного объявления. Верховный суд указал, что использование ключевых слов, тождественных или схожих до степени смешения с принадлежащим другому лицу фирменным наименованием, товарным знаком или иным средством индивидуализации, может быть признано актом недобросовестной конкуренции[9]. ФАС уточнил, что использование в качестве ключевого слова обозначения, принадлежащего другому лицу, может быть актом недобросовестной конкуренции только в том случае, если оно приводит к смешению товаров различных производителей, и потребители заблуждаются в том, кто является действительным производителем товара[10]. Так, в одном деле антимонопольной комиссией было установлено, что нарушитель размещал контекстную рекламу, при настройке ключевых слов были использованы фразы, содержащие товары заявителя: «манекены Гоша», «роботы манекены Гоша», «роботы тренажеры Гоша» и подобные. Пользователи, набирая в поисковой системе словосочетания с использованием слова «Гоша», видели рекламное объявление нарушителя и ошибочно полагали, что контекстная ссылка ведет на сайт производителя товаров (заявителя). Между тем нарушитель не являлся ни производителем, ни продавцом роботов-тренажеров «Гоша», а лишь имел намерение воспользоваться известностью и репутацией заявителя. Маркетинговый прием был признан актом недобросовестной конкуренции[11].

[9] Пункт 172 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»

[10] Письмо ФАС России от 21.10.2019 № АК/91352/19 "Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов"

[11] Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2022 г. по делу № А38-4726/2021

  1. Социальные сети и мессенджеры

Реклама в социальных сетях и мессенджерах («ВКонтакте», «Одноклассники», «Instagram»[12], «YouTube», «TikTok» и другие) также подчиняется общим требованиям российского законодательства о рекламе, и за их несоблюдение нарушитель может быть привлечен к ответственности. При этом не имеет значения, к какой доменной зоне относится платформа («.ru» или «.com») – главное, что реклама была направлена на российских пользователей.

Платформы нередко имеют собственные правила размещения рекламных объявлений, указывают, реклама каких товаров и услуг запрещена или ограничена, предъявляют особые требования к оформлению объявлений. Так, например, социальная сеть ВКонтакте устанавливает ограничения на таргетированную рекламу ювелирных изделий, продуктов питания, ломбардов, пейнтбола и других игр, сервисов знакомств - размещение такой рекламы требует предоставления определенных документов[13]. ВКонтакте предъявляет требования и к оформлению: текст объявления не должен содержать орфографических и грамматических ошибок, жаргонизмов, большого количества смайликов, изображение не должно быть выполнено в агрессивных, ярких цветах, иметь сексуальный или негативный подтекст. Подробнее с правилами размещения рекламы можно ознакомиться на сайте той или иной платформы.

Особое внимание уделяется рекламе в личных блогах. ФАС отмечает, что необходимо разграничивать личное мнение блогера по поводу товара или услуги с рекламой, которую блогер размещает в соответствии с заключенными договорами. На признаки рекламы могут указывать подробности о том, где можно приобрести товар, ссылки на сайт продавца или производителя, промокод на скидку. Материал может быть признан рекламой вне зависимости от того, указал ли блогер пометки «реклама», «AD», «партнерский (спонсорский) материал» или иные.

Реклама у блогеров должна соответствовать всем общим и специальным положениям Закона о рекламе, установленных для рекламы отдельных видов товаров. Так, например, за последние несколько лет увеличилось количество правонарушений, связанных с запретом на рекламу алкогольной продукции. В 2019 году известный блогер Илья Варламов был оштрафован за рекламную интеграцию алкогольного бренда в своем видео на платформе YouTube[14]. В 2020 году телеведущая и блогер Анастасия Ивлеева была привлечена к ответственности за ролик на платформе Youtube, где пользователи увидели этикетку с названием бренда алкогольной продукции.

[12] Компания Meta признана экстремистской организацией, её деятельность на территории Российской Федерации запрещена. Социальные сети Facebook и Instagram запрещены

[13] Пункт 4 Правил размещения рекламных объявлений ВКонтакте

[14] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2019 по делу № № А40-169842/19

  1. Рекламные рассылки и спам

Рекламные рассылки, знакомые каждому пользователю в сети Интернет, должны не только соответствовать уже упомянутым требованиям Закона о рекламе, но и российскому законодательству о персональных данных. Распространение рекламы посредством email-рассылок, сообщений в мессенджерах, push-уведомлений допускается только при условии предварительного согласия адресата на получение соответствующей рекламы.

ФАС подчеркивает, что согласие на получение рекламы не должно включаться в текст договора с пользователем, если при этом у последнего отсутствует возможность выразить свое несогласие на получение рекламы[15]. Также не рекомендуется включать положения об обработке персональных данных и согласии на получение рекламы в текст пользовательского соглашения или иных правил сайта, поскольку пользователь их, как правило, не просматривает. Наилучшим вариантом получения согласия является оформление отдельного документа или отдельной веб-формы на сайте компании (проставление «галочки»). Необходимо помнить, что в соответствии с законодательством о персональных данных, молчание или бездействие пользователя ни при каких обстоятельствах не может считаться согласием на обработку персональных данных. Поэтому не допускается автоматическое проставление «галочки» за пользователя – согласие на получение рекламы должно быть выражено самим пользователем.

Распространение рекламы без получения предварительного согласия незаконно, пользователи вправе обратиться с жалобой на нежелательную рекламу или спам в ФАС России. Распространители спам-рассылок могут быть оштрафованы на сумму от 100 до 500 тысяч рублей за нарушение законодательства о рекламе.

[15] Информационное письмо Банка России и Федеральной антимонопольной службы от 06.09 2021 г. №№ ИН-06-59/70, АК/75514/21 "О согласии на получение рекламы"

  1. Мобильные приложения

Если при использовании мобильных приложений пользователь получает рекламу какого-либо товара или услуги, загружаемую из сети Интернет (с возможностью открыть сайт рекламируемой продукции или компании в браузере), то такую информацию следует расценивать как рекламу. Соответственно, на данные рекламные объявления также будут распространяться требования и ограничения Закона о рекламе. Так, например, еще в 2015 году в мобильном приложении «Афиши» была обнаружена реклама пива и пивных напитков. За нарушение запрета на рекламу алкогольной продукции компания была оштрафована на 100 тысяч рублей.

Кто будет нести ответственность за распространение незаконной рекламы?

Законодатель разделяет рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, каждый из которых несет свой груз ответственности за создание и распространение незаконной рекламы.

  1. Рекламодатель – это изготовитель или продавец товара, который заказал рекламу и определил ее содержание.
  2. Рекламопроизводитель – это лицо, которое преобразовало идею рекламодателя в готовую для распространения форму. Например, это может быть рекламное агентство, которое подготовило макет рекламного объявления.
  3. Рекламораспространитель – лицо, которое осуществило распространение рекламы в сети Интернет, то есть разместило на сайте, в поисковой выдаче, записало видео в блоге о товаре.

В большинстве случаев именно рекламодатель несет ответственность за распространение незаконной рекламы. Так, рекламодатель будет отвечать за распространение недобросовестной и недостоверной рекламы; рекламы, побуждающей к совершению противоправных действий, призывающей к насилию и жестокости; рекламы с использованием бранных слов и оскорбительных образов; и иной рекламы (пункт 6 статьи 38 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель, в свою очередь, несет ответственность за нарушение требований об обязательной возрастной маркировке; за рекламу запрещенных товаров и услуг; за рекламу алкогольной продукции в сети Интернет и иную рекламу (пункт 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований Закона о рекламе только в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине – к примеру, рекламное агентство самостоятельно, без указания и участия рекламодателя, создало рекламное объявление с использованием бранных слов.

Чем грозит нарушение законодательства о рекламе?

За нарушение требований Закона о рекламе предусмотрена административная ответственность:

  1. За нарушение требований Закона о рекламе юридические лица могут быть оштрафованы на сумму от 100 до 500 тысяч рублей (пункт 1 статьи 14.3 КоАП РФ);
  2. За нарушение специальных требований к рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, БАДов юридические лица могут быть оштрафованы на сумму от 200 до 500 тысяч рублей (пункт 5 статьи 14.3 КоАП РФ);
  3. Если реклама услуг по предоставлению кредита и займа содержит неполные сведения об условиях соответствующей услуги, кредитная организация может быть оштрафована на сумму от 300 до 800 тысяч рублей (пункт 6 статьи 14.3 КоАП РФ);
  4. За нарушение запрета рекламы табака, табачной и никотиносодержащей продукции, устройств юридические лица могут быть оштрафованы на сумму от 150 до 600 тысяч рублей (пункт 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ);
  5. За невыполнение в установленный срок решения или предписания ФАС о прекращении нарушения законодательства о рекламе юридическое лицо может быть оштрафовано на сумму от 300 до 500 тысяч рублей (пункт 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ). 

Кроме того, распространение незаконной рекламы может повлечь гражданско-правовую ответственность. Лица, чьи права и интересы оказались нарушены в результате распространения такой рекламы, вправе обратиться в суд с исками о возмещении убытков, возмещении вреда, причиненного здоровью или имуществу, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (пункт 2 статьи 38 Закона о рекламе). Так, в 2019 году директор пиар-агентства подал иск к ООО «Адидас» с требованием выплатить компенсацию морального вреда в размере 200 тысяч рублей. Истец утверждал, что провокационная реклама Reebok с текстом «Пересядь с иглы мужского одобрения на мужское лицо» ущемляет права мужчин, причиняет ему нравственные страдания и вред душевному здоровью. Суд отказал в удовлетворении иска[16].

[16] Решение Кунцевского районного суда г. Москвы от 19.03.2019 по делу № 2-1759/19  

Рекомендации

Во избежание нарушений следует придерживаться следующих правил:

  1. Закону о рекламе должны соответствовать все виды рекламных объявлений, размещаемых в сети Интернет: всплывающие баннеры, контекстная реклама, e-mail рассылки, реклама в социальных сетях, на сайтах, в мобильных приложениях.
  2. Размещая свою рекламу на сайтах третьих лиц, контролируйте условия и содержание рекламного объявления.
  3. Необходимо проверять рекламу третьих лиц, которую вы размещаете на своем сайте. Если она не будет соответствовать требованиям Закона о рекламе, то вы как рекламораспространитель можете быть привлечены к ответственности.
  4. При сотрудничестве с рекламными агентствами (рекламопроизводителями) следует детально согласовывать условия и содержания рекламы.
  5. Реклама в идеале не должна содержать недобросовестные упоминания конкурентов, а также товарных знаков и фирменных наименований третьих лиц. 

Авторы:

Екатерина Смирнова, партнер, руководитель офиса Semenov&Pevzner в Санкт-Петербурге

Марина Прыгунова, помощник юриста Semenov&Pevzner