ИНФОРМАЦИЯ И СДЕЛКИ: ЛИЦА

Журнал "Реклама" №2 1999г.
Кирилл Всеволожский

Жалобы о том, что одни законы несовершенны, а другие -совершенно, видите ли, необходимые -отсутствуют вовсе, мы слышим уже несколько лет. Как правило, отсутствием второй группы законов пытаются оправдать нежелание подчиняться первым. Но закон всегда есть!

Экономическая действительность все равно существует и развивается в определенной институциональной “оболочке”, хуже или лучше продуманной и приспособленной к отражению особенностей этой действительности. Тем или иным способом, иногда прямо и явно, иногда обходными путями, иногда незаметно для себя самого российское право вынуждено давать ответы на подавляющее большинство вопросов, которые ставит перед ним экономика, пытающаяся развиваться в общем русле мирового опыта. Информационные проблемы подготовки и совершения сделок не удостоились специального внимания законодателя. Но это ни в коем случае не означает, что правовое регулирование этой сферы отсутствует вовсе. Попытке его реконструкции и посвящено все изложенное ниже.
О рынке как системе передачи информации, о рыночном механизме как о “своего рода компьютере”, обрабатывающем “своего рода” информацию, говорили крупнейшие экономисты нашего века'. Каждый субъект, вступающий на рынок и действующий на нем, вносит свой вклад в общий котел информационного обмена. Размеры этого котла, переваривающего немыслимый массив данных, должны поражать воображение. Но еще должен поражать его другой факт: практически весь этот колоссальный объем информации носит частный характер. Коммерческая реклама - составная часть рыночной информации, едва ли не важнейшая. Во всяком случае, самая заметная.
В Российской Федерации роль и место рекламы в функционировании экономического механизма получили неожиданное, но закономерное обоснование в Постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 4-П “По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального Закона от 18 июля 1995 года “О рекламе”. Предметом разбирательства являлся законодательный запрет рекламного нормотворчества на уровне субъектов федерации.
По мнению Конституционного Суда², “реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства”. Позиция Суда такова: “Единство экономического пространства не может быть достигнуто без создания единой информационной системы рынка. В этом смысле реклама (рекламная информация) составляет основу такой информационной системы”. Самое интересное для нас в этом тезисе - не столько результат, сколько путь, приведший к нему.
Ведь в данном случае вывод о том, что рекламная информация составляет основу информационной системы единого рынка страны - это итог правового анализа действующего российского законодательства, а не экономического исследования. Реклама - основа информационной системы рынка и с юридической точки зрения. Обратим внимание и на тот фундаментальный факт, что и экономическая, и юридическая науки разными путями приходят к одному и тому же выводу - они непосредственно связывают открытую коммерческую информацию - и, в первую очередь, рекламу - с рыночными сделками. Рассмотрение этой проблемы неминуемо поставит перед исследователем вопрос: что именно в рекламном сообщении является информацией, распространение которой имеет экономическое значение? Всегда ли это экономическое содержание приобретает юридический смысл, какая рекламная информация порождает правовые последствия? В конечном итоге: как система правовых норм и действия государства влияют на деятельность информационной системы единого рынка, по крайней мере, на основу этой системы - рекламу?
Коммерческую рекламу от других видов массовой информации отличает не столько содержание, сколько цель распространения – в конечном счете, это привлечение покупателей или заказчиков, то есть подготовка к заключению сделок³. Очевидно, что реклама связана с гражданско-правовыми, рыночными сделками двояким образом. С одной стороны, реклама-предмет целого ряда актуальных сделок, связанных с ее производством и размещением. С другой, куда более интересной стороны, рекламная информация - элемент, авангард потенциального контракта⁴, иногда десятков тысяч контрактов. Выступает ли она с точки зрения гражданского права как оферта, юридически обязывающее предложение заключить договор, либо как приглашение обращаться с офертами, целью ее является стимулирование коммерческой сделки. Любой договор немыслим вне обмена информацией; в определенной степени сам договор и есть обмен информацией между сторонами, в первую очередь, достаточно достоверной информацией о будущем поведении контрагента. При подготовке и заключении договора, в процессе исполнения обязательств, стороны предоставляют друг другу самые разнообразные сведения. В то же время формализуется в тексте договора ничтожная их доля. К тому же допустимы и устные сделки, вообще не связанные с фиксацией информации. Ни сам факт, ни юридическое значение сопутствующего сделке информационного обмена не обессиливаются документированием - даже в лучшем случае - только части его результатов. Сопровождающая сделку информация остается ее важнейшим фактором, она продолжает присутствовать в сделке, хотя и в другой форме.
Информация о том, что определенный товар предлагается определенным продавцом к продаже (реклама товара), даже информация о том, что потенциальный продавец присутствует на рынке в том или ином качестве (реклама лица), имеет двоякое содержание. Во-первых, чего, кстати говоря, почти никогда - кроме коммерческой рекламы - не замечают, это важнейшая информация о том, что по поводу указанного товара (или с указанным лицом) вообще возможна какая-либо договоренность. Во-вторых, информация о том, по поводу чего (предмет) или с кем (сторона) будет заключаться контракт. В подавляющем большинстве случаев реклама уже содержит одно из существенных условий будущего договора, а именно условие о его предмете. А реклама имиджевая - о стороне. Именно поэтому описанное содержание рыночной информации приходится “замечать”, если речь идет о рекламе.
Федеральный Закон “О рекламе” (статья 2) дает основания для выделения двух основных видов коммерческой рекламы: информации о товаре, с одной стороны, и информации о лице, пусть даже производящем или предлагающем к продаже этот товар, с другой. Иногда Закон прямо разделяет (например, пункт 3 статьи 5, пункт 3 статьи 11, пункт 2 статьи 22) рекламу товара и рекламу “о самом рекламодателе”. Практика, правда, свидетельствует⁵ о том, что самостоятельным объектом рекламирования могут быть товарные знаки. Как будет показано далее, это - одна из форм рекламы качества. И по сути, и по форме она практически совпадает с рекламой лиц. И, во всяком случае, такая реклама не является “информацией” о товаре.
Дж. Стиглер в классической работе, посвященной экономической роли информации, классифицировал коммерческую рекламу по роду предоставляемых сведений, а следовательно, и по цели их доведения до получателя⁶, выделив:
- идентификацию продавцов;
- рекламирование цен;
- рекламу “направлений инвестирования” (фактически, рекламу на рынке ценных бумаг);
- рекламу покупателей трудовых ресурсов (объявления о найме на работу);
- рекламу качества (обсуждать которую Стиглер отказывается).
Рекламная информация - неотъемлемый, часто необходимый элемент тех сделок, ради заключения которых она публикуется. Это экономическая реальность. Эта реальность и отражается правом, и регулируется им. И первый вопрос, подлежащий рассмотрению, таков - когда рекламодатель говорит о самом себе, что же именно он говорит?
“Реклама, конечно же, наглядно являет собой современный способ идентификации покупателей и продавцов: в частности, колонка объявлений являет собой место встречи потенциальных покупателей и продавцов"⁷. Таким образом, по Дж. Стиглеру, имиджевая реклама, не содержащая условий предлагаемого договора, призвана прежде всего распространить информацию об одной из сторон, заявляющей о себе, “идентифицирующей себя” как одного из участников потенциальной сделки. Именно реклама лиц, односторонняя декларация о присутствии на рынке и готовности рассматривать коммерческие предложения и является в чистом виде “приглашением” обращаться с офертами, юридически ни к чему рекламодателя не обязывающим.
Сделка, как правило, должна быть совершена в письменной форме (немногочисленные исключения не нарушают общности рассуждений). Письменная форма - либо составление одного документа, либо обмен документами (пункт 2 статьи 434 ГК РФ). А документ - это информация (статья 2 федерального закона “Об информации, информатизации и защите информации” от 20 февраля 1995 года № 24 -ФЗ). Информация, зафиксированная на материальном носителе, снабженном идентифицирующими реквизитами. Обратим внимание, что Закон об информации считает “документом” не носитель, а саму определенным образом оформленную информацию как таковую. Понятия “идентифицирующих реквизитов”, как и того, что именно и как они должны идентифицировать, Закон не раскрывает, но его анализ дает возможность установить, что идентификация требуется в трех основных сферах - привязка сведений об объекте к этому объекту материального мира, привязка информации к получившему или сообщившему ее субъекту и привязка документа как составной части информационных ресурсов к определенной информационной системе.
К документу, связанному со сделкой, Закон предъявляет требование: контрагенту должна быть предоставлена возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Таким образом, при заключении договора необходима идентификация лица -источника информации, привязка информации к субъекту, сообщающему ее. Распространение преддоговорной информации, принимающей форму рекламы лица (приглашения делать оферты), решает ту же самую задачу-привязывает определенного субъекта к сообщаемой им коммерческой информации. “Идентификация продавцов необходима, поскольку продавцы меняются со временем, но еще больше из-за текучести покупателей. На каждом потребительском рынке есть приток новых покупателей (вследствие иммиграции или достижения финансовой зрелости), которые нуждаются в сведениях о продавцах, а кроме того, нужно освежать знания тех, кто делает покупки изредка”,-писал Дж. Стиглер, но реклама лиц не ограничивается простой идентификацией: “Реклама, кроме всего прочего, есть метод предоставления потенциальным покупателям знаний о продавцах”⁸. Очень важно, что “знание о продавце”, доносимое до получателя рекламой, всегда шире, чем представляется на первый взгляд. Заявляя о себе как о потенциальном участнике возможной сделки, приглашая обращаться с деловыми предложениями, рекламодатель или сообщает прямо, или подразумевает ответ на два вопроса: к кому именно обращаться (сторона будущей сделки) и по какому поводу (ее предмет). Утверждение “Х-продавец” - это прежде всего идентификация. Она ставит рекламодателя в общий ряд, сообщая: “Я-один из продавцов, я такой же, как другие”. Но этим содержание сообщения не исчерпывается. Рекламное утверждение либо подразумевает, либо прямо принимает вид “Х-продавец, который...”. Эта информация, напротив, выделяет рекламодателя из общего ряда: “Я - не такой, как другие”. Обычно подобные сведения связаны с ценами или качеством товаров. Однако есть такие “знания” о некоторых свойствах личности контрагента, что само их наличие или отсутствие в рекламе способно породить правовые последствия. Имеется в виду информация о правоспособности.
Среди всей возможной информации о юридическом лице есть сведения, уникальные с точки зрения отечественного рекламного права. Речь идет о лицензиях на право заниматься определенной деятельностью (пункт 3 статьи 5 Федерального Закона “О рекламе”). О них запрещено умалчивать при рекламировании. Запрещено строжайшим образом. Настолько строго, что профессионалы рекламного рынка обязаны проверять наличие у рекламодателя лицензии - и это единственное подобное требование во всем Законе (пункт 2 статьи 22). Такие сведения необходимы для полной характеристики лица, с которым придется иметь дело тому, кто откликнется на его рекламу. Они относятся к способности этого лица иметь, а значит, и приобретать или утрачивать - в результате сделок - гражданские, прежде всего имущественные права и обязанности. Нет лицензии - нет права вести определенную деятельность. Закон мог бы в этом случае просто запретить лицу, не имеющему лицензии, заключать договоры в той области, где деловая активность требует специального разрешения. Все было бы просто и ясно: нет права совершать сделки - нельзя и рекламировать себя. И требование о рекламе лицензирования просто лишний раз подчеркивало бы неразрывную связь рекламы со сделками, заключаемыми на ее основе. Действительность оказывается значительно сложнее. Сделка, выходящая за пределы правоспособности, не является ничтожной сама по себе. Она лишь может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, перечень которых короток и ограничен законом: с таким требованием может обратиться в суд само это лицо-нарушитель, его участник или государственный орган, контролирующий деятельность нарушителя, но не контрагент. Требование о признании договора недействительным будет удовлетворено, “если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности” (статья 173 Гражданского кодекса РФ), то есть об отсутствии лицензии. Ни один закон не требует при заключении сделок убеждаться в правоспособности контрагента⁹, никого не заставляет проверять наличие лицензии. За исключением профессиональных рекламистов. Когда лицензия на право осуществления рекламируемой деятельности не получена, реклама, естественно, публикуется без ссылки на лицензию. Контрагент, реагирующий на рекламу, знать о том, что интересующая его деятельность ограничена законом, не обязан. Не обязан он знать и законодательные требования к чужой рекламе. Рекламодатель вправе отказать в заключении договора в области, действовать в которой он не может. Его отказ правомерен даже в том случае, если его реклама являлась офертой. Несостоявшийся контрагент, понеся убытки вследствие отказа, потребует их возмещения у рекламодателя. Кто будет признан виновным в причинении убытков, решит суд. Возможно, потерявшее бдительность рекламное агентство. За содержание рекламы отвечает рекламодатель, если не доказано, что нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя (статья 30 Федерального Закона “О рекламе”). Тот редкий случай, когда в гражданском праве в данном случае в отношении двух последних субъектов - действует презумпция невиновности.
Если же рекламодатель заключит такой договор, ему придется или выполнять требования другой стороны, неся все риски осуществления запрещенной ему деятельности, или оспаривать договор, требовать признания его недействительным и доказывать, что контрагент, откликнувшийся на рекламу, заведомо знал об отсутствии у своего партнера лицензии. Не сумев этого сделать и возместив другой стороне убытки, рекламодатель “в отместку” атакует рекламное агентство, не выполнившее обязанности, предусмотренной Федеральным законом. Причем - что любопытно - не обязанности потребовать представления лицензии (пункт 2 статьи 22), а обязанности “информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства” (статья 23), в данном случае - запрета публиковать рекламу лица, ведущего деятельность, которая требует специального разрешения, если такое разрешение не получено (пункт 3 статьи 5). И требовать рекламодатель будет не компенсации убытков, а возмещения вреда (пункт 1 статьи 31 Федерального Закона “О рекламе”).
Столь обширное отклонение от основной темы потребовалось для того, чтобы обосновать следующий тезис: реклама лица - это всегда реклама той деятельности, которую осуществляет это лицо. Коммерческая информация, идентифицирующая какое-то лицо, всегда - явно или скрыто, прямо или косвенно - включает в себя “знание” об этом лице - о сферах деятельности, в которых это лицо вправе приобретать гражданские права и обязанности, а значит, о предмете сделок, которые это лицо способно заключать. Свидетельством того, что идентификация лица неизбежно связана с деятельностью, которую оно осуществляет и ради которой заявляет о себе, служит один из главных объектов рекламирования, механизмов идентификации - фирменное наименование. С одной стороны, его обязаны иметь коммерческие организации (пункт 4 статьи 54 Гражданского кодекса). Таким образом, фирменное наименование-атрибут лица. С другой стороны традиция рассматривает “фирму” как знак определенной производственной единицы. Положение о фирме 1927 года говорило о фирменных наименованиях не юридических лиц, но предприятий, принадлежащих тем или иным лицам. “Фирма” воспринималась как атрибут действующего имущественного комплекса. И Гражданский кодекс продолжает рассматривать его именно так, поскольку право на фирменное наименование входит в состав предприятия как имущественного комплекса (пункт 2 статьи 132 ГК РФ), может быть продано вместе с ним (пункт 2 статьи 559) или сдано в аренду (пункт 1 статьи 656), хотя в последнем случае вместо слов “фирменное наименование” сказано шире: “обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия”. Деятельность же предприятия как производственной единицы имущественного комплекса носит, несомненно, фактический, а не юридический характер.
Между тем к результатам интеллектуальной деятельности - с точки зрения способа правовой охраны, предоставления исключительных прав на использование-Кодекс (статья 138) приравнивает средства индивидуализации юридического лица и индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Как видим, выделены те же компоненты идентификации, индивидуализации: лицо, его деятельность, и продукты этой деятельности: либо отчужденная форма процесса - работы и услуги, либо его результаты - товары. И если последние индивидуализируются товарными знаками и знаками обслуживания, то с фирменным наименованием связываются и лицо как таковое, и его деятельность.
Идентификация стороны будущей коммерческой сделки без указания на предмет этой сделки невозможна. И здесь мы сталкиваемся с парадоксом. Федеральный закон определяет рекламу как информацию или о лицах, или о товарах, услугах, начинаниях. Реклама лица как стороны в будущих сделках может, оказывается, не содержать ни одного бита информации о деятельности этого лица. Она подразумевает эту информацию, извлекает ее из памяти потребителя рекламы, “напоминает” о ней. Закон не предусмотрел такой возможности, и судебная практика вынуждена искать выход самостоятельно.
Рекламу лиц, связанную не с идентификацией, а с репутацией, логично будет рассмотреть в другой статье. Такая реклама, как и рекламирование товарных знаков - относится не столько к лицам, сколько к качеству их товаров и услуг.

1 - Только среди нобелевских лауреатов по экономике должны быть названы В.В.Леонтьев, ФА. фон Хайек, Р.Коуз, Л. В. Канторович, Дж. Стиглер, К.Эрроу.
2 - В этом деле Конституционный Суд, рассматривал вопрос не о толковании Конституции, а о соответствии Основному закону конкретной правовой нормы. Тем не менее, не следует забывать, что толкование Конституции РФ, даваемое Конституционным Судом, признается официальным и обязательным (статья 106 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации" от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ).
3 - Отечественному законодательству известно даже общее определение рекламы как “передачи информации с коммерческой целью” (статья 1 примерного Положения о порядке исчисления и уплаты налога на рекламу, приложения к Письму Минфина РФ, Госналогслужбы РФ и Комиссии Совета республик Верховного Совета РФ по бюджету, планам, налогам и ценам от 2, 4 июня 1992 года №№ 4-5-20, ИЛ-6-04/176, 5-1/693).
4 - Разумеется, не всякая реклама связана с частным правом. Политическую или социальную рекламу невозможно связать с будущей сделкой, с намерением или фактом изменения гражданского правоотношения. Вообще говоря, это и есть первое, фундаментальное основание для любых классификаций рекламы.
5 - См., например, знаменитое Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 1997 года Ns 1489/97 по делу о рекламировании агентством "Видео Интернешнл" товарного знака "Довгань". Заявив о том, что "в данном случае” товарный знак не являлся самостоятельным объектом рекламирования, Суд фактически признал, что, вообще говоря, в других случаях такое вполне возможно [5, с. 153].
6 - Дж. Стиглер. Экономическая теория информации. / в кн. “Теория фирмы” - СПб.: Экономич. школа, 1995, с. 520-526.
7 - Там же, с. 513.
8 - Там же, с. 520.
9 - Доказательством этого тезиса может служить следующее. Вторым основанием ограничения правоспособности статья 173 ГК называет цели деятельности юридического лица, определенно ограниченные в его учредительных документах. Статья 174 говорит об ограничениях теми же документами полномочий должностных лиц. И подчеркивается, что обязанности знакомиться с Уставом контрагента у другой стороны нет, презумпция такого знакомства не возникает даже тогда, когда ссылка на Устав содержится в договоре (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 мая 1998 года № 9).